时间: 2024-01-26 17:16:14 | 作者: 爱游戏平台
原标题:“宜”还是“应” ——兼评《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》 (征求意见稿)第十七条
《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》(征求意见稿)第十七条规定,工程总承包项目宜采用固定总价合同。“宜”是标准、规范用语,不是法律用语。按《工程建设标准编写规定》(建标[2008]182号)规定,“表示允许稍有选择,在条件允许时首先这样做的,正面词用“宜””。其含义还是倡导性、推荐性、建议性。
按《工程建设标准编写规定》(建标[2008]182号)规定,“标准中表示很严格,非这样做不可的,正面词采用“必须”;表示严格,在一般的情况下均应这样做的,正面词采用“应”。”
根据全国人大常委会法制工作委员会关于印送《立法技术规范(试行)(一)》的函(法工委【2009】62号),“14.应当,必须 “应当”与“必须”的含义没有实质区别。
法律在表述义务规范时,一般用“应当”,不用“必须””,也就是说在法律用语中“必须”和“应”没有严格区别,都是强制要求,不加区分,因此标准中的“必须”和“应”翻译成法律用语“应”,但根据全国人律委员会、全国人大常委会法工委《法制工作简报》2008年第二十九期《“应当”与“必须”的含义及在法律条文中的应用》一文认为,“在不强调法律责任或主要不是强调法律责任的义务性规范中,表示倡导型、引导性的条文,以使用“应当”为宜,不适用有较强感彩的“必须”。立法用语中没有“宜”这个用法。
在立法中,到底工程总承包项目宜采用固定总价合同还是应采用固定总价合同呢?
5月29日下午在住建部主楼301会议室召开了“FIDIC中国化”专题研讨会,会议围绕“DB合同、EPC合同示范文本是分别起草,还是合为一个合同起草”等主要议题进行了讨论,经讨论决定,除了修改总承包合同示范文本(EPC),另行增加起草设计施工总承包合同示范文本(DB),并成立两个小组分别对EPC、DB合同文本审查论证。因此,我们谈工程总承包合同实际是指DB合同和EPC合同,实际还有Turnkey合同。
FIDIC 银皮书,即EPC/Turnkey合同条件第14.1款【合同价格】的约定为:
中国对外承包商会编写的“国际工程总承包项目合同管理导则”6.8 合同价格和支付条款中规定“在黄皮书条件下,合同价格应为中标合同金额,并应按合同规定做调整;在银皮书条件下,工程款的支付应以总价合同为基础,在合同规定的情况下进行调价。”
住房城乡建设部、国家工商总局联合印发的《建设项目工程总承包合同示范文本》(GF-2011-0216)14.1.1合同总价:“本合同为总价合同,除根据第13条变更和合同价格的调整,以及合同中其它相关增减金额的约定做调整外,合同价格不做调整。”
黄皮书和银皮书都明确了合同价格应为总价合同,住房城乡建设部、国家工商总局联合印发的《建设项目工程总承包合同示范文本》(GF-2011-0216)也规定为总价合同,而不是宜为总价合同。
《住房与城乡建设部关于进一步推进工程总承包发展的若干意见》规定“工程总承包项目能够使用总价合同或者成本加酬金合同。”
吉林省住建厅发布《关于快速推进工程总承包发展的实施建议》规定:“工程总承包宜采用总价包干的固定总价合同形式,除招标文件和工程总承包合同约定的调价原则外,一般不予调整”。
《上海市工程总承包试点项目管理办法》第十九条(合同形式):“工程总承包项目宜采用总价包干的固定总价合同,合同价格应当在充分竞争的基础上合理确定,除招标文件或者工程总承包合同中约定的调价原则外,工程总承包合同价格一般不予调整。”
《浙江省关于深化建设工程实施方式改革积极地推进工程总承包发展的指导意见》规定:“工程总承包合同宜采用总价包干的固定总价合同形式,除招标文件或工程总承包合同中约定的调价原则外,一般不予调整。”
深圳市住房和建设局印发的《EPC工程总承包招标工作指导规则(试行)》:“建议采用总价包干的计价模式,但地下工程不纳入总价包干范围,而是采用模拟工程量的单价合同,按实计量。”
《福建省政府投资的房屋建筑和市政基础设施工程开展工程总承包试点工作方案》规定:“采用固定总价合同方式的项目,招标文件应当约定总价包干范围以及合同价格调整的变更范围、价格调整办法等事项。”
我们看到地方出台的工程总承包政策均取消了住建部文件中规定的成本加酬金合同形式,因为这不符合工程总承包的特点,工程总承包能很好控制成本,它的优势就是采用固定总价合同而更有效率,而不是单价合同,也不是成本加酬金合同。而且,把“能够使用总价合同”变为“宜采用总价包干的固定总价合同形式”,体现了更明显的导向性,这都是地方对工程总承包规律的新探索、新进步。但是,这和FIDIC的规则仍然是有差距的。
今天,《工程总承包之家》发表了黎宝贵撰写的《作为试点省份,广西发布第十份工程总承包政策,13个难题有了明显的答案》一文,“7月31日,作为试点省份的广西再次发力,发布了《自治区住房城乡建设厅关于逐步加强房屋建筑和市政基础设施施工工程总承包管理的通知》(以下简称《通知》)”。“全国各地发布的工程总承包政策一共是148份,然而,这份《通知》是广西关于工程总承包的第10份政策。让我们为这样的探路者点个赞!”
《通知》规定:“总承包项目原则上采用固定总价合同,投标报价由勘察设计费、建筑安装工程费、设备购置费和暂列费等组成。暂列费用于建设期内不可预见的费用。”关于总承包合同计价方式,国内地方政策第一次提出“原则上采用固定总价合同”,而不是“宜采用固定总价合同”。
这个结论是符合和工程总承包规律,是和国际规则接轨的,“原则上”是政策用语,大致相当于法律用语“应”。这是试点单位对工程总承包合同形式的新探索,应当点赞!当然有些规定,还有较大进步空间,另文评析。
我们看到计价形式,从“可以”到“宜”,又从“宜”到“原则上”,一路探索的艰辛,我们也应当为吉林、上海、浙江、深圳、福建的改革者点赞!
张水波、陈勇强在其编著的《国际工程承包总承包:EPC交钥匙合同与管理》中指出:对于合同的价格类型,一般在EPC合同中都有相应条款对此进行明确规定。国际工程EPC合同示范文本通常规定,本EPC合同为固定总价合同。
李启明也认为,EPC合同的最大特点是固定总价,投标和签订合同时总价的确定就显得十分重要。
邱创认为,黄皮书和银皮书均明确了合同价格为总价,在此基础上,按照合同规定进行调整。
“宜”不是法律用语,比如合同法规定:“建设工程合同应采用书面形式”,而不是“建设工程合同宜采用书面形式”。虽然“应采用书面形式”,但不采用书面形式不会产生行政责任,也不会因此合同无效。
我认为从工程总承包合同内容看,采用固定总价合同反映了总承包的客观规律,也是国际惯例;从立法用语规范上,也应用“应”,不能出现不规范的“宜”,如果确有例外,能采用规范的“但书”,如工程总承包合同应采用固定总价合同,但是…除外或合同另有约定除外。这样体现鲜明的立法导向,也可以交给起草DB、EPC合同示范文本解决,以免前后冲突。
由于固定总价的立法信号不强,导致费率招标、工程量清单招标、总价控制和单价结算等“中国特色”的总承包合同五花八门计价形式“假工程总承包”大行其道!这根本背离了工程总承包的初衷,工程总承包计价形式该正本清源了!
我们往往扯着国际惯例的大旗,却以中国实际为借口,任意修改公认的国际规则,不遵守客观规律,造成好端端的规则到中国都水土不服,反而造成更大的浪费。
比如国际五大机构公认工程总承包必须由同时具备设计和施工能力的一家实体或联合体承担全部设计或施工任务,这就是工程总承包的底线。可是我们把“和”改成“或”,即设计或施工资质都可承担工程总承包,这根本就是南辕北辙。
有人说,这是过渡期,这个说法极其误导人。俗话说,没有金刚钻就别揽瓷器活,我们推行工程总承包,并不是所有企业都干总承包,都去坐轿,谁来抬轿啊?怎么会有良性生态系统?
让同时具有设计和施工资质的企业试验工程总承包就可以了,不要像PPP那样搞一窝蜂,当然你可以搞兼并、联合,住建部《关于全过程咨询服务指导意见》(征求意见稿)在这样的一个问题就处理得非常好,天津市关于工程总承包企业的资质规定在全国具有示范意义。
一个过渡期,害人不浅。比如,学打乒乓球,刚开始姿势就没学好,等以后再改可以吗?自然废了,永不有几率会成为优秀选手。
比如做工程,地基没做好,能把大楼做好吗?因为联合体不好管理,我们就用所谓总分包吗?单一责任是指单一主体承担设计和施工任务,这是唯一正解。
大道至简,万法归一,工程总承包也逃不出这个规律。我们也希望中国总承包能跳出借口现实而不断瞎折腾的周期率,因为这是世界上最远的路。
这使我想起《闻香识女人》的经典台词:“当我走到人生十字路口,我总知道哪条路是对的。毫无例外,我就知道。但我从不走,你知道为啥吗?因为太辛苦了!”
如果不敢正视问题和痛苦,总想逃避现实,放弃原则,就不停地变通、变通、再变通,就会在滚滚红尘中迷失自我,忘了初心,忘了我们从哪里来,忘了为何需要出发,忘了我们要到那里去,忘了我到底是谁,结果走一条更艰难更曲折的人生之旅。
可是“探戈走错了可以重来,人生则不可”。所以,我们要勇敢面对现实,坚持原则,选择一条正确之路,当然是少有人走的路,因为成功的路上从不拥挤,这就是成功人士的蓝海思维。
拥有蓝海思维人守望自己的理想和信仰,坚信这样一个世界是有原则的,有些事是应当做的,哪怕上刀山下火海;有些事是不能做的,哪怕是把刀架到脖子上;有些事是可以再一次进行选择的,我的地盘我做主。
怎能一个“随便”、“不一定”了得!工程总承包计价形式也是如此。这才是孟子讲的“富贵不能淫,贫贱不能移,威武不能屈,此之谓大丈夫”。
综上所述,《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》(征求意见稿)第十七条建议修改为:“工程总承包合同应采用固定总价合同。”
工程总承包之家一线创作人,工程合同研习社公众号创始人。河南城建学院法学教授、执业律师,专注于建筑业法律研究、教学与社会服务,建设部建造师管理工作优秀专家,河南省法学会建筑工程与房地产法学研究会常务理事,河南省建设教育协会工程管理专家委员会副组长。
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